Prequestionamento e embargos de declaração

Para acessar os órgãos superiores, é necessário que a matéria a ser discutida esteja prequestionada. Ela precisa ter sido debatida nas instâncias ordinárias, estar estampada no acórdão recorrido[1].

Nesse particular, se o tribunal se omite sobre importante questão suscitada pela parte, ou deixa de apreciar, por exemplo, questão cognoscível de ofício, é imprescindível opor embargos de declaração para provocar a manifestação do Tribunal.

Nesse sentido, o STJ sumulou entendimento de que referidos embargos não tem caráter protelatório, antes pretendem viabilizar o escorreito acesso às vias extraordinárias:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTADOS COM NOTORIO PROPOSITO DE PREQUESTIONAMENTO NÃO TEM CARATER PROTELATÓRIO (Súmula 98, CORTE ESPECIAL, julgado em 14/04/1994, DJ 25/04/1994 p. 9284)

E o que ocorre se o Tribunal, mesmo instado a se manifestar acerca da omissão, queda-se inerte, não reconhece o vício e nega provimento aos embargos?

Deve-se interpor Recurso Especial por violação ao art. 535, CPC, para forçar o pronunciamento do tribunal de origem[2].

Um aprofundamento pontual, no tema, faz-se necessário para melhor compreensão.

Para José Miguel Garcia Medina, há três concepções distintas acerca do prequestionamento[3].

A primeira delas classifica-o como manifestação do tribunal recorrido acerca da questão jurídica suscitada, e pode ser verificada no seguinte precedente do STF:

“Tem-se como configurado o prequestionamento da matéria veiculada no recurso quando consta, do acórdão impugnado, a adoção de entendimento explícito a respeito” (STF, RE 104.899-9-RS, 2ª T, j. 30.06.1992, rel. Min Marco Aurélio).

A segunda concepção trata do prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, isto é, é ônus atribuído à parte, ato seu, independentemente de o Tribunal de origem manifestar-se ou calar-se sobre a questão jurídica suscitada[4]:

“Em tema de prequestionamento, o que deve ser exigido é apenas que a questão haja sido posta na instância ordinária. Se isto ocorreu, tem-se a figura do prequestionamento implícito, que é o quanto basta” (STJ, REsp, 2.336-MG, 2ª T, j. 09.05.1990, rel. Min. Carlos Velloso).

A terceira e última posição, denominada eclética, soma as duas concepções anteriores para concluir que o prequestionamento inclui o prévio debate acerca da questão jurídica suscitada, seguido de manifestação expressa do Tribunal:

“A configuração jurídica do prequestionamento decorre de sua oportuna formação em momento procedimental adequado. Não basta, no entanto, só arguir previamente o tema de direito federal para legitimar o uso da via do recurso extraordinário. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido efetivamente ventilada na decisão recorrida”. (STF, Ag. Rg. Ai n.142175-1, 1ª TURMA, j. 02.04.1991, Rel. Min. Celso de Mello).

O Projeto de Novo Código de Processo Civil assim trata da matéria:

Art. 1.038. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

[1] Vide, mais abaixo, três concepções distintas acerca do prequestionamento.

[2] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 11ª ed. Rev., ampl. E atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2013, p. 230.

[3] O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. São Paulo: RT, 1998, pp. 159-166.

[4] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 11ª ed. Rev., ampl. E atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2013, p. 278.